特邀嘉賓

　　楊 勇 四川省宜賓市珙縣紀(jì)委常委

　　陸思潤(rùn) 四川省宜賓市珙縣監(jiān)委委員

　　王生東 四川省宜賓市珙縣人民檢察院副檢察長(zhǎng)

　　周 娟 四川省宜賓市珙縣人民法院副院長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，石某收受孫某某所送市場(chǎng)價(jià)79.3萬(wàn)元房產(chǎn)一套，10年后其子石某某將此房產(chǎn)出售獲得270萬(wàn)元，本起事實(shí)中如何認(rèn)定石某的受賄數(shù)額？黃某某與石某將原屬于甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的相關(guān)項(xiàng)目交給乙公司經(jīng)營(yíng)并從中獲利，該行為如何定性？有意見(jiàn)認(rèn)為，石某從乙公司獲得的178.85萬(wàn)元是借款利息，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的非法利益，如何看待該意見(jiàn)？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　石某，曾任甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（國(guó)有控股公司）副總工程師、安全生產(chǎn)總監(jiān)、甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司某分公司總經(jīng)理等職。石某上述職務(wù)均經(jīng)甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司上級(jí)公司（國(guó)有獨(dú)資公司）任命，系在甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司中從事公務(wù)的人員。

　　受賄罪。2005年至2011年，石某在擔(dān)任甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司副總工程師、安全生產(chǎn)總監(jiān)、某分公司總經(jīng)理等職務(wù)期間，利用職務(wù)上的便利為他人提供幫助，非法收受他人所送財(cái)物共計(jì)244萬(wàn)余元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2005年至2010年，石某利用職務(wù)上的便利，幫助商人孫某某（另案處理）順利中標(biāo)甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司相關(guān)工程項(xiàng)目。2009年5月，孫某某按照石某要求購(gòu)買一套市場(chǎng)價(jià)79.3萬(wàn)元的房屋，并以石某兒子石某某的名義辦理了產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。該房產(chǎn)由石某某實(shí)際居住和使用。2019年，石某某因清償債務(wù)，在未告知石某的情況下，將房產(chǎn)以270萬(wàn)元的價(jià)格出售。

　　非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。2008年初，時(shí)任甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司董事長(zhǎng)黃某某（系國(guó)家工作人員，另案處理）為謀取非法利益，伙同石某以及商人孔某等人（另案處理）商議成立乙公司開(kāi)展房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)和銷售業(yè)務(wù)。2008年5月，乙公司成立，其中黃某某出資150萬(wàn)元、石某出資65萬(wàn)元，為逃避查處，二人決定由孫某某代持股份。2008年至2018年，黃某某主導(dǎo)與石某利用掌管甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的物資、計(jì)劃、人事、資金等事務(wù)的職務(wù)便利，將原屬于甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的相關(guān)項(xiàng)目交給乙公司經(jīng)營(yíng)。黃某某主導(dǎo)經(jīng)營(yíng)相關(guān)項(xiàng)目以及分配經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。2011年，乙公司因投資A房地產(chǎn)項(xiàng)目（原屬于甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司）急需資金，黃某某決定向乙公司股東“借款”（實(shí)為融資），等A房地產(chǎn)項(xiàng)目獲利后給予高額“利息”（實(shí)為“分紅”）。石某以“借款”名義向乙公司投資170萬(wàn)元用于開(kāi)發(fā)A房地產(chǎn)項(xiàng)目，一年后獲得“利息”178.85萬(wàn)元。經(jīng)查，石某通過(guò)非法經(jīng)營(yíng)共計(jì)獲利197.2萬(wàn)元（除去上述178.85萬(wàn)元，其余部分為石某投資65萬(wàn)元獲得的“分紅”）。

　　查處過(guò)程：

　　【立案調(diào)查】2022年1月26日，A市B區(qū)監(jiān)委對(duì)石某涉嫌職務(wù)違法犯罪問(wèn)題立案調(diào)查。1月27日，經(jīng)A市監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施。同年4月27日，經(jīng)批準(zhǔn)，對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【移送審查起訴】2022年5月27日，B區(qū)監(jiān)委將石某涉嫌受賄罪、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪一案移送B區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【處分】2022年7月8日，經(jīng)甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司總經(jīng)理辦公會(huì)會(huì)議研究，決定給予石某開(kāi)除處分。

　　【提起公訴】2022年7月19日，B區(qū)人民檢察院以石某涉嫌受賄罪、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪向B區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年3月10日，B區(qū)人民法院判決石某犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金三十萬(wàn)元；犯非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金二十五萬(wàn)元；決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金五十五萬(wàn)元。石某不服，提出上訴。

　　【二審判決】2023年7月12日，A市中級(jí)人民法院裁定，駁回上訴，維持原判。

　　2009年，石某收受孫某某所送市場(chǎng)價(jià)79.3萬(wàn)元房產(chǎn)一套，2019年其子石某某將此房產(chǎn)出售獲得270萬(wàn)元，本起事實(shí)中如何認(rèn)定石某的受賄數(shù)額？

　　楊勇：根據(jù)2010年“兩高”《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，以及經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。本案中，甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司系國(guó)有控股公司，石某經(jīng)甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司上級(jí)公司（國(guó)有獨(dú)資公司）任命擔(dān)任甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司副總工程師、安全生產(chǎn)總監(jiān)等職，系在國(guó)有控股公司中從事公務(wù)的人員，屬于國(guó)家工作人員。

　　2005年至2010年，石某利用職務(wù)上的便利，幫助孫某某順利中標(biāo)甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司相關(guān)工程項(xiàng)目。2009年5月，孫某某為感謝石某在項(xiàng)目承攬上提供的幫助，按照石某要求購(gòu)買了一套市場(chǎng)價(jià)79.3萬(wàn)元的房產(chǎn)送給石某，并將房產(chǎn)登記在石某兒子石某某名下。2019年，石某某在未告知石某的情況下，以270萬(wàn)元出售該房產(chǎn)用于清償個(gè)人債務(wù)。

　　對(duì)于本起事實(shí)中石某受賄數(shù)額如何認(rèn)定，在討論時(shí)存在兩種意見(jiàn)，第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)以石某某出售房產(chǎn)所獲270萬(wàn)元認(rèn)定石某的受賄數(shù)額，第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)以石某收受房產(chǎn)時(shí)該房產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)認(rèn)定其受賄數(shù)額。我們采納第二種意見(jiàn)。從客觀上看，石某存在利用職務(wù)上的便利為孫某某謀利并收受財(cái)物的行為。從主觀上看，石某與孫某某達(dá)成了權(quán)錢交易合意，即孫某某按照石某要求購(gòu)買一套市場(chǎng)價(jià)79.3萬(wàn)元的房產(chǎn)以感謝石某此前的職務(wù)行為。因此，石某構(gòu)成受賄罪。實(shí)踐中，受賄人直接收受行賄人所送房產(chǎn)，無(wú)論該房產(chǎn)是否辦理過(guò)戶手續(xù)，只要受賄人或其指定的人實(shí)際控制該房產(chǎn)，即構(gòu)成受賄既遂，受賄數(shù)額一般按收受房產(chǎn)時(shí)該房產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值予以認(rèn)定。經(jīng)查，孫某某購(gòu)買該房產(chǎn)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)為79.3萬(wàn)元，購(gòu)買后便將其送給石某并為石某某辦理產(chǎn)權(quán)登記，故本起事實(shí)中石某的受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為79.3萬(wàn)元。之后，石某某因清償債務(wù)將該房產(chǎn)出售后獲得的270萬(wàn)元系對(duì)石某犯罪所得的處置，扣除79.3萬(wàn)元受賄數(shù)額，剩余的190.7萬(wàn)元應(yīng)認(rèn)定為犯罪所得產(chǎn)生的孳息，予以追繳。

　　黃某某與石某將原屬于甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的相關(guān)項(xiàng)目交給乙公司經(jīng)營(yíng)并從中獲利，該行為如何定性？

　　陸思潤(rùn)：黃某某與石某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪共同犯罪。非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪是公司法上的公司高管競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)在刑法中的具體體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼?duì)刑法第一百六十五條進(jìn)行修改，明確規(guī)定：國(guó)有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。根據(jù)國(guó)家監(jiān)委印發(fā)的《關(guān)于辦理國(guó)有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）規(guī)定，刑法第一百六十五條規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，既包括國(guó)有獨(dú)資、全資公司、企業(yè)的董事會(huì)成員、高級(jí)管理人員，也包括國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)中系國(guó)家工作人員的董事會(huì)成員、高級(jí)管理人員等。

　　本案中，甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司系國(guó)有控股公司，黃某某時(shí)任甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司董事長(zhǎng)，符合非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體身份。黃某某主導(dǎo)，與石某共謀利用各自職務(wù)上的便利，經(jīng)營(yíng)與甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，二人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪共同犯罪。其中，黃某某起主要作用，系主犯，石某起輔助作用，系從犯。

　　楊勇：判斷黃某某和石某是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，需從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考量：

　　第一，是否“自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)”。刑法第一百六十五條規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的方式有“自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)”。根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)”是指籌劃、組織并管理，既包括幕前操作，也包括幕后控制，“自己經(jīng)營(yíng)”是指為自己獨(dú)資成立或者擔(dān)任股東的公司、企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，既包括以個(gè)人名義注冊(cè)公司、企業(yè)，也包括以他人名義注冊(cè)公司、企業(yè)或者以他人名義入股，而實(shí)際自己出資、暗中經(jīng)營(yíng)等情形。本案中，黃某某和石某屬于后者，二人以孫某某名義入股，而實(shí)際出資、參與乙公司的經(jīng)營(yíng)管理。

　　第二，是否在經(jīng)營(yíng)中利用了“職務(wù)便利”。根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定，刑法第一百六十五條規(guī)定的“利用職務(wù)便利”既包括利用本人在經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)家出資企業(yè)事務(wù)中的職權(quán)，實(shí)踐中通常表現(xiàn)為利用自己掌管材料、物資、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷售、項(xiàng)目、人事、資金等方面的職權(quán)，也包括利用在職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的他人的職權(quán)，且不限于直接主管下屬。本案中，黃某某主導(dǎo)與石某利用掌握甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的物資、計(jì)劃、人事、資金等事務(wù)的職務(wù)便利，將原屬于甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的相關(guān)項(xiàng)目交給乙公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，從中獲得巨額非法利益，屬于利用了在經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)家出資企業(yè)事務(wù)中的職務(wù)便利。

　　第三，是否存在“同類”的營(yíng)業(yè)。根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定，刑法第一百六十五條規(guī)定的“同類的營(yíng)業(yè)”，是指行為人違背競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)從事與其所任職國(guó)家出資企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)的同一類別的業(yè)務(wù)。“同類的營(yíng)業(yè)”中的“類”，是指國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中的“小類”。經(jīng)營(yíng)范圍可全部相同或者部分相同，如行為人實(shí)際經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)為兩類以上的，其中有一類以上相同的，即可以認(rèn)定為“同類的營(yíng)業(yè)”。本案中，黃某某和石某為謀取非法利益，成立乙公司，開(kāi)展房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)和銷售業(yè)務(wù)，根據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，該類業(yè)務(wù)與其所任職的甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)同屬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)一類，黃某某和石某為謀取非法利益，將甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司部分項(xiàng)目交給乙公司，實(shí)質(zhì)阻斷、減損了任職公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，損害了任職公司的利益。

　　綜上，黃某某和石某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪共同犯罪。

　　有意見(jiàn)認(rèn)為，石某從乙公司獲得的178.85萬(wàn)元是借款利息，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的非法利益，如何看待該意見(jiàn)？

　　王生東：檢察機(jī)關(guān)不贊同該意見(jiàn)。非法利益是指違反法律、法規(guī)、政策，用非法手段取得的利益。根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定，刑法第一百六十五條規(guī)定的“非法利益”，是指行為人所獲取的與其非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)行為具有直接對(duì)應(yīng)關(guān)系的非法所得，包括貨幣、物品和可折算為貨幣的財(cái)產(chǎn)性利益。本案中，2011年，石某以“借款”名義向乙公司投資170萬(wàn)元用于開(kāi)發(fā)A房地產(chǎn)項(xiàng)目（原屬于甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司），一年后獲得收益178.85萬(wàn)元。經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為該178.85萬(wàn)元并非借款利息，而是石某等人非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)所獲的非法利益，理由如下：

　　第一，石某與乙公司之間并未形成民間借貸關(guān)系。正常、合法的民間借貸是平等民事主體間建立在合法、互利基礎(chǔ)上，基于公平、自愿原則實(shí)行的資金融通行為。本案中，根據(jù)石某供述，2011年，其將170萬(wàn)元“借給”乙公司周轉(zhuǎn)，系為了獲得乙公司經(jīng)營(yíng)A房地產(chǎn)項(xiàng)目后的收益分紅，不具有真實(shí)借款的意思表示，石某與乙公司之間未簽訂借款合同，也未約定借款利率，不存在民事借貸法律關(guān)系。因此，石某獲得的178.85萬(wàn)元不是借款利息。

　　第二，石某系因具有乙公司隱名股東的身份，才得以向乙公司投資并獲得178.85萬(wàn)元“分紅”。經(jīng)查，2011年，乙公司因投資A房地產(chǎn)項(xiàng)目急需資金，黃某某決定向該公司股東“借款”（實(shí)為融資），等A房地產(chǎn)項(xiàng)目獲利后給予高額“利息”（實(shí)為“分紅”）。石某獲得的178.85萬(wàn)元是基于其作為該公司隱名股東的特定身份，有機(jī)會(huì)以“借款”為名，向乙公司投資170萬(wàn)元，通過(guò)經(jīng)營(yíng)行為，獲得高額“分紅”。

　　第三，石某所獲的178.85萬(wàn)元本質(zhì)屬于非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)所得。A房地產(chǎn)項(xiàng)目本屬甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，黃某某與石某利用職務(wù)上的便利，將該商業(yè)機(jī)會(huì)讓渡給乙公司，侵犯了所任職的甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的利益，石某投資170萬(wàn)元實(shí)際經(jīng)營(yíng)A房地產(chǎn)項(xiàng)目，所獲收益實(shí)質(zhì)系非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的非法所得。

　　綜上，該178.85萬(wàn)元應(yīng)計(jì)入石某等人非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的犯罪數(shù)額。

　　石某是否構(gòu)成自首？法院在對(duì)石某量刑時(shí)有何考量？

　　周娟：根據(jù)刑法第六十七條第一款規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。根據(jù)2009年“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》相關(guān)規(guī)定，犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問(wèn)，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案。在此期間如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。本案中，石某接到監(jiān)察機(jī)關(guān)電話通知到案配合調(diào)查黃某某違法問(wèn)題。石某在接受詢問(wèn)過(guò)程中，如實(shí)交代了監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的其收受孫某某等人所送財(cái)物，參與黃某某非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)獲利等事實(shí)。因此，石某構(gòu)成自首，可以從輕或減輕處罰。

　　本案中，石某利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受多人財(cái)物達(dá)244萬(wàn)余元，依照刑法第三百八十三條、第三百八十五條、第三百八十六條和2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，結(jié)合石某具有自首、全額退贓、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰等多個(gè)從輕情節(jié)，法院判處其有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金三十萬(wàn)元，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。在非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪方面，石某與黃某某等人利用職務(wù)便利經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大，結(jié)合石某的犯罪事實(shí)和自首等情節(jié)，法院判處其有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金二十五萬(wàn)元。根據(jù)刑法第六十九條規(guī)定，對(duì)石某數(shù)罪并罰時(shí)，應(yīng)在數(shù)刑中最高刑期五年六個(gè)月以上，總和刑期七年以下量刑。綜合考量石某的犯罪情節(jié)、主觀惡性、社會(huì)危害程度等，最終決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金五十五萬(wàn)元。二審法院對(duì)此予以支持。（記者 方弈霏）